中華人民共和國最高人民法院
刑 事 判 決 書
（2018）最高法刑再3號
原公訴機關河北省衡水市人民檢察院。
原審被告人張某某，男，漢族，1962年7月1日出生，山東省即墨縣（現山東省青島市即墨區）人，博士研究生文化，原系某甲控股集團有限公司董事長。2006年12月7日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。2009年3月30日因犯詐騙罪、單位行賄罪、挪用資金罪被判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣五十萬元（已繳納）。2010年4月19日被裁定減刑三年，2012年3月19日被裁定減刑二年十個月。2013年2月6日刑滿釋放。
辯護人趙秉志，北京市中聞律師事務所律師。
辯護人左堅衛，北京乾成律師事務所律師。
原審被告人張某甲，男，漢族，1958年4月27日出生，北京市人，大學文化，原系某甲控股集團有限公司行政總監。2006年12月29日被刑事拘留，2007年1月1日變更為監視居住，同年2月14日被逮捕。2009年3月30日因犯詐騙罪被判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元（已繳納）。2010年7月28日被裁定予以假釋，2012年2月11日假釋考驗期滿。
辯護人吳建平，北京市澤文律師事務所律師。
辯護人趙磊，北京市澤文律師事務所律師。
原審被告單位某甲控股集團有限公司（原北京某甲商業集團有限公司，以下簡稱某甲集團）,住所地北京市石景山區。2009年3月30日因犯單位行賄罪被判處罰金人民幣五百三十萬元（已繳納）。
訴訟代表人徐某，某甲集團總裁。
河北省衡水市中級人民法院審理衡水市人民檢察院指控被告單位某甲集團犯單位行賄罪，被告人張某某犯詐騙罪、單位行賄罪、挪用資金罪，被告人張某甲犯詐騙罪一案，于2008年10月9日以（2008）衡刑初字第22號刑事判決，認定某甲集團犯單位行賄罪，判處罰金人民幣五百三十萬元；認定張某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十五年，并處罰金人民幣五十萬元，犯單位行賄罪，判處有期徒刑三年，犯挪用資金罪，判處有期徒刑一年，決定執行有期徒刑十八年，并處罰金人民幣五十萬元；認定張某甲犯詐騙罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二十萬元；張某某、張某甲違法所得予以追繳，上繳國庫。宣判后，某甲集團、張某某、張某甲均提出上訴。河北省高級人民法院于2009年3月30日以（2008）冀刑二終字第89號刑事判決，維持一審判決對某甲集團、張某甲定罪量刑部分，對張某某、張某甲違法所得追繳部分以及對張某某單位行賄罪、挪用資金罪定罪量刑和詐騙罪定罪部分；撤銷一審判決對張某某詐騙罪量刑以及決定執行刑罰部分；認定張某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年，并處罰金人民幣五十萬元，與其所犯單位行賄罪、挪用資金罪并罰，決定執行有期徒刑十二年，并處罰金人民幣五十萬元。
判決發生法律效力后，原審被告人張某某向河北省高級人民法院提出申訴，河北省高級人民法院于2015年12月21日予以駁回。2016年10月，張某某向本院提出申訴。本院經審查后于2017年12月27日作出（2017）最高法刑申683號再審決定，提審本案。本院依法組成合議庭，于2018年2月7日召開庭前會議，于2月12日公開開庭審理了本案。最高人民檢察院指派檢察員尹伊君、杜亞起，助理檢察員韓大書、劉文峰出庭履行職務。張某某及其辯護人趙秉志、左堅衛，原審被告人張某甲及其辯護人吳建平、趙磊，原審被告單位某甲集團訴訟代表人徐某，證人黃某1到庭參加訴訟。現已審理終結。
河北省衡水市中級人民法院一審判決認定：
一、詐騙罪
2002年初，被告人張某某得知國家對重點企業、重點項目實行國債貼息補貼政策，遂與被告人張某甲、某甲集團副總裁張某1等人商議此事，并委派張某甲到原國家經貿委等部門進行了咨詢。在得知該批國債技改貼息資金主要用于支持國有企業技術改造項目、某甲集團作為民營企業不屬于國債技改貼息資金支持范圍的情況下，張某某與張某甲商量后決定以中國某乙控股集團有限公司（國有企業，以下簡稱某乙公司）下屬企業的名義進行申報。為此，張某某與某乙公司董事長田某1多次聯系，田某1答應了張某某的要求。在張某某指使下，張某甲等人以虛假資料編制了某甲集團技改項目《可行性研究報告》，以某乙公司下屬企業名義上報原國家經貿委。物流項目獲得審批后，某甲集團既未實施，也未向銀行申請貸款；某甲集團以信息化項目為名，以與其關聯公司北京和某戊技術有限公司（以下簡稱和某戊公司）簽訂虛假設備采購合同和開具虛假發票為手段，獲得1.3億元貸款，用于公司日常經營，未實施信息化項目。2003年10月29日，財政部將3190萬元國債技改貼息資金撥付到某乙公司，后某乙公司將該款匯入某甲集團賬戶，某甲集團將該款用于償還公司貸款。案發后，已追繳贓款3190萬元。
認定上述事實的主要證據有《國家重點技術改造項目管理辦法》《國家重點技術改造項目國債專項資金管理辦法》《關于組織申報2002年國債技術改造項目的通知》《關于下達2002年國家重點技術改造項目計劃（第八批國債專項資金項目）的通知》、規劃意見書、采購合同、進賬單、發票等書證，證人張某1、田某1、李某1、李某2、于某1、楊某、張某2、于某2等人的證言以及被告人張某某、張某甲的供述等。
二、單位行賄罪
2002年，在被告單位某甲集團收購中國某丙旅行社總社（以下簡稱某丙總社）持有的某丁保險股份有限公司（以下簡稱某丁公司）5000萬股股份過程中，被告人張某某向某丙總社總經理辦公室主任趙某提出讓其提供幫助，并承諾給其一筆好處費。在趙某的積極協調、幫助下，2002年底，某甲集團以其關聯公司和某戊公司的名義順利收購了某丙總社持有的5000萬股某丁公司股份。張某某遂指派張某1給付趙某30萬元。2003年1月至2004年2月間，張某1通過某甲集團的關聯公司某己經濟評價中心以報銷費用的方式向趙某支付了30萬元。
2002年，在被告單位某甲集團收購廣東某庚信托投資公司（以下簡稱某庚公司）持有的某丁公司5000萬股股份過程中，被告人張某某向某庚公司總經理梁某承諾事成之后給予梁某個人500萬元好處費。2003年底，某甲集團以其關聯公司某辛現代流通發展有限公司（以下簡稱某辛公司）的名義收購了某庚公司持有的5000萬股某丁公司股份，張某某遂指使張某1通過北京某壬投資咨詢中心（以下簡稱某壬中心）向梁某支付500萬元。
認定上述事實的主要證據有某甲集團出具的情況說明、股權轉讓協議、轉賬支票、進賬單等書證，證人趙某、梁某、陳某1、李某3、張某1等人的證言以及被告人張某某的供述等。
三、挪用資金罪
1997年3月，被告人張某某與某丁公司董事長陳某1商定挪用某丁公司的4000萬元資金申購新股謀利。后張某某指使張某1從某丁公司轉出4000萬元，具體負責申購新股。張某某、陳某1又與某癸有限公司（以下簡稱某癸公司）董事長田某1商定，通過某癸公司所兼管的河南省某甲1信托投資公司（以下簡稱河南某甲1公司）的途徑轉款，以掩蓋挪用情節，炒股所得盈利由張、田、陳三人按3︰3︰4比例分配。其間，中國人民銀行檢查，三人遂于1997年7月通過河南某甲1公司，又從某丁公司轉出5000萬元用于歸還前次挪用款項。1997年8月19日，張某1歸還某丁公司4000萬元，同年9月3日和9日又分兩次歸還了5000萬元。其間，炒股共盈利1000余萬元。
認定上述事實的主要證據有某丁公司支票請領單、委托投資國債協議、轉賬支票、進賬單、資金往來發票等書證，證人陳某1、田某1、張某1、李某4等人的證言以及被告人張某某的供述等。
河北省衡水市中級人民法院認為，被告人張某某、張某甲以非法占有為目的，虛構事實，隱瞞真相，騙取國家貸款貼息，數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪；被告單位某甲集團在收購某丁公司股權過程中，給予國家工作人員好處費，其行為已構成單位行賄罪，張某某作為被告單位直接負責的主管人員，應予刑事處罰；張某某伙同他人并利用他人職務上的便利挪用某丁公司資金，歸個人使用進行營利活動，數額較大，構成挪用資金罪的共犯，其在追訴期限內又犯新罪，應追究刑事責任。公訴機關指控的犯罪事實及罪名成立，應予支持。故作出前述一審判決。
一審宣判后，被告單位某甲集團、被告人張某某、張某甲分別提出上訴，均認為各自的行為不構成犯罪。
河北省高級人民法院二審判決認定的事實、證據與一審判決一致。二審法院認為，張某某、張某甲以非法占有為目的，將某甲集團冒充為國有企業的下屬企業，通過申報虛假項目，騙取國債技改貼息資金，數額特別巨大，其行為均已構成詐騙罪。某甲集團在收購某丁公司股權過程中，違反國家規定，給予國家工作人員好處費，其行為已構成單位行賄罪；張某某作為某甲集團直接負責的主管人員，應當承擔相應的刑事責任。張某某伙同他人，并利用他人職務上的便利，挪用公司資金歸個人使用，進行營利活動，數額較大，其行為已構成挪用資金罪；張某某的上述行為雖然發生于1997年，但其在該罪的追訴期限內又犯新罪，依法應追究刑事責任。張某甲在詐騙犯罪中，起輔助作用，屬從犯，可減輕處罰。本案詐騙數額雖然特別巨大，但在案發后所騙款項已被全部追繳，未給國家造成實際經濟損失，同時考慮到詐騙犯罪的目的不是為了個人占有，對張某某、張某甲可酌情予以從輕處罰。一審判決以詐騙罪判處張某某有期徒刑十五年，量刑偏重，應予改判。故作出前述二審判決。
本院再審中，原審被告人張某某及其辯護人認為，原判認定張某某犯詐騙罪、單位行賄罪和挪用資金罪錯誤，應當依法改判無罪。主要辯解和辯護意見為：（1）某甲集團作為民營企業有資格申報2002年國債技改貼息項目，以某乙公司下屬企業名義申報只是上報項目材料的渠道；張某某未參與編制項目《可行性研究報告》，更沒有指使張某甲等人以虛假資料編制《可行性研究報告》；某甲集團申報的物流項目和信息化項目是真實的，信息化項目的主要內容已經實施并已達到《可行性研究報告》的主要目標，物流項目雖然遇到國家和北京市通州區物流產業園區用地調整等諸多客觀障礙，但也通過異地實施的方式實現了當初申報時設定的目標；張某某沒有實施騙取國債技改貼息資金的故意和行為，不構成詐騙罪。（2）涉案的30萬元是給趙某的勞務報酬，500萬元是給中間人李某3的中介費，且不是某甲集團支付；收購某丙總社股權的是和某戊公司，收購某庚公司股權的是某辛公司，某甲集團在本案中不具備單位行賄罪的主體要件，不構成單位行賄罪，故張某某作為某甲集團直接負責的主管人員，其行為亦不構成單位行賄罪。（3）4000萬元資金系某己投資咨詢中心從某丁公司借出，屬于單位之間的資金拆借行為，不屬于挪用資金歸個人使用，張某某的行為不構成挪用資金罪。
原審被告人張某甲及其辯護人認為，張某甲的行為不構成詐騙罪，應當依法改判無罪。除提出與張某某及其辯護人基本相同的辯解及辯護意見外，還提出張某甲受某甲集團董事會指派負責物流項目和信息化項目的申報工作，系職務行為，不具有詐騙犯罪的主觀故意。
原審被告單位某甲集團的訴訟代表人同意原審被告人張某某及其辯護人提出的相關辯解和辯護意見，認為某甲集團不構成單位行賄罪，應當依法改判無罪。
庭前會議聽取了檢辯雙方意見。對于詐騙罪，原審被告人張某某、張某甲的辯護人申請證人黃某1出庭作證，并向法庭提交了3項新證據，用以支持其辯護意見：（1）證人甘某2018年1月25日出具的《關于2002年國債技術改造項目相關情況的說明》；（2）證人李某12018年1月25日出具的情況說明；（3）證人于某12008年12月16日的證言。對于單位行賄罪，張某某的辯護人向法庭提交了4組新證據，用以支持其辯護意見：（1）證人劉某12009年3月8日的證言；（2）某丁公司2009年3月18日出具的《關于趙某在某丁公司任職情況的補充說明》；（3）某丁公司2003年至2008年股東大會及臨時股東大會簽到冊、股東代表委托書、授權委托書、股東投票表決記錄單、董事候選人提名函、股東大會表決單；（4）某丁公司2008年股東大會決議、某辛公司及和某戊公司分紅款支付指令、某丁公司付款回單、銀行付款系統專用憑證、某辛公司及和某戊公司記賬憑證。
最高人民檢察院出庭檢察員認為，原判適用法律錯誤，導致定罪量刑錯誤，建議依法改判原審被告人張某某、張某甲、原審被告單位某甲集團無罪。主要理由為：（1）原判認定某甲集團不具有申報國債技改貼息資格依據不足；某甲集團申報材料中的企業基本情況表和物流項目《可行性研究報告》均有不實內容，但該違規申報行為不是虛構事實、隱瞞真相的詐騙行為，更未因該不實申報行為使國家主管機關陷入錯誤認識；某甲集團將3190萬元國債技改貼息資金用于償還其他貸款，違反了專款專用的規定，但在財務賬目上一直將該筆資金列為“應付人民政府款項”，始終沒有脫離國家機關的實際管控，某甲集團并未非法占有該筆資金。故張某某、張某甲的行為不構成詐騙罪。（2）某甲集團是收購某丁公司股份的主體，涉案30萬元、500萬元分別系給予趙某、梁某的好處費，但某甲集團在收購股份過程中未謀取不正當利益，趙某、梁某也沒有為某甲集團提供不正當幫助，故某甲集團及張某某的行為不構成單位行賄罪。（3）張某某與陳某1、田某1共謀從某丁公司挪用4000萬元炒股謀利，并非單位行為，張某某的行為構成挪用資金罪，但已超過追訴期限。
經再審查明：
一、關于詐騙罪
2002年初，原審被告人張某某獲悉國債貼息政策及原國家經貿委正在組織申報國債技術改造項目后，即與原審被告人張某甲等人商議決定某甲集團進行申報，并委派張某甲具體負責。張某甲到原國家經貿委等部門進行了咨詢。為方便快捷，張某某與張某甲商量后決定以某乙公司下屬企業的名義申報，并征得時任某乙公司董事長田某1同意。某甲集團遂以某乙公司下屬企業的名義，向原國家經貿委上報了第三方物流改造和信息現代化建設兩個國債技改項目（以下分別簡稱物流項目、信息化項目），并編制報送了項目《可行性研究報告》等申報材料，其中物流項目《可行性研究報告》所附的土地規劃意見書及附圖不規范且不具有法定效力。上述兩個項目經原國家經貿委等部門審批同意后，某甲集團與和某戊公司簽訂虛假設備采購合同，開具虛假發票，獲得信息化項目貸款1.3億元，后用于公司經營。物流項目因客觀原因未能在原計劃地點實施，也未申請到貸款。2003年11月，某甲集團通過某乙公司取得物流項目和信息化項目的國債技改貼息資金共計3190萬元，后用于歸還公司其他貸款。案發后，3190萬元被追繳。
上述事實，有一審及再審開庭審理中經質證確認的《國家重點技術改造項目管理辦法》《國家重點技術改造項目國債專項資金管理辦法》《關于組織申報2002年國債技術改造項目的通知》《關于下達2002年國家重點技術改造項目計劃（第八批國債專項資金項目）的通知》《關于下達2003年第二批國債專項資金國家重點技術改造項目投資計劃的通知》《關于下達2003年第二批國債專項資金國家重點技術改造項目資金計劃的通知》等文件，企業基本情況表、項目基本情況表、物流項目《可行性研究報告》、信息化項目《可行性研究報告》、規劃意見書、采購合同、借款合同、進賬單、轉賬支票存根、收貸憑證、銀行支付系統專用憑證、發票、扣押物品清單等書證，證人張某1、王某1、吳某1、田某1、李某1、李某2、郝某1、門某、甘某、黃某1、于某1、許某、李某5、郝某2、陳某2、羅某、漆某、楊某、袁某、張某2、張某3、劉某2、張某4、于某2、孟某、李某6、王某2等人的證言，以及原審被告人張某某、張某甲的供述等證據證實。
針對原審被告人張某某、張某甲及其辯護人關于詐騙罪的辯解、辯護意見和最高人民檢察院出庭檢察員的意見，根據再審查明的事實、證據，綜合評判如下：
（一）某甲集團作為民營企業具有申報國債技改項目的資格，其以某乙公司下屬企業名義申報，并未使負責審批的主管部門產生錯誤認識
1.相關政策性文件并未禁止民營企業參與申報國債技改貼息項目，且身為民營企業的某甲集團于2002年申報國債技改項目，符合國家當時的國債技改貼息政策。原判認定某甲集團作為民營企業不屬于國債技改貼息資金支持范圍，所依據的是原國家經貿委、原國家發展計劃委、財政部、中國人民銀行于1999年制定的《國家重點技術改造項目管理辦法》《國家重點技術改造項目國債專項資金管理辦法》等政策性文件，但上述文件均未明確禁止民營企業申報國家重點技改項目以獲得國債技改貼息資金支持。2001年12月，我國正式加入了世界貿易組織，由于國有企業三年改革與脫困目標基本實現，國家調整了國債技改項目的投向和重點，在規定的范圍、專題內，進一步明確了對各種所有制企業實行同等待遇，同時將物流配送中心建設、連鎖企業信息化建設列入了國債貼息項目予以重點支持。原國家經貿委投資與規劃司于2002年2月27日下發的《關于組織申報2002年國債技術改造項目的通知》附件《2002年國債技術改造分行業投資重點》，國務院辦公廳于2002年9月27日轉發的原國務院體改辦、原國家經貿委《關于促進連鎖經營發展的若干意見》，以及原國家經貿委于2002年10月16日印發執行的《“十五”商品流通行業結構調整規劃綱要》等，對此均有明確規定。2002年某甲集團申報國債技改項目時，國家對民營企業的政策已發生變化，國債技改貼息政策已有所調整，某甲集團所申報的物流項目和信息化項目屬于國債技改貼息資金重點支持的項目范圍。某甲集團作為國內大型流通企業，積極申報以獲取國債技改貼息資金對其物流和信息化建設的支持，符合當時國家經濟發展形勢和產業政策的要求。
2.有證據證實，民營企業當時具有申報國債技改貼息項目的資格。（1）一審期間，辯護人提交的中國新聞網2001年11月16日報道《中國國債技改貼息將對各所有制一視同仁》載明，時任原國家經貿委負責人公開表示，從2002年起，改革國債技改貼息辦法，對各種所有制企業均實行同等待遇。（2）證人門某證實，2002年國家沒有禁止國債技改貼息資金支持民營流通企業的規定，當時的第七、八、九批國家重點技術改造國債貼息項目中，確實有民營企業得到支持并拿到貼息。（3）辯護人提交的《2003年第二批國債專項資金國家重點技術改造項目投資計劃表》和相關企業工商注冊登記材料證實，在與某甲集團同時獲批的企業中，還有數家民營企業獲得了國債技改貼息資金。（4）再審期間，證人甘某出具的《關于2002年國債技術改造項目相關情況的說明》證實，從2001年開始，部分民營企業進入國債技改貼息計劃；證人黃某1出庭作證稱，第八批國債技改貼息對企業的所有制性質沒有限制性要求。上述證據足以證實2002年民營企業具有申報國債技改貼息項目的資格。
3.某甲集團通過某乙公司以真實企業名稱申報國債技改項目，沒有隱瞞其民營企業性質，也未使負責審批的主管部門產生錯誤認識。（1）經查，根據財政部《關于同意中國某乙控股公司財務關系單列的通知》及附件《中國某乙控股公司所屬成員單位名單》，某甲集團確實不是某乙公司在財政部立戶的所屬成員單位，但某甲集團以某乙公司下屬企業名義申報國債技改貼息項目，獲得了某乙公司同意，且某甲集團在申報材料企業基本情況表中填報的是“北京某甲綜合超市有限公司”（后經原國家經貿委投資與規劃司審批同意，項目承擔單位調整為某甲集團），其以企業真實名稱申報，并未隱瞞。（2）證人黃某1的證言及原國內貿易部《關于確定全國第一批連鎖經營定點聯系企業的函》證實，某甲集團是原國內貿易部及原國家經貿委貿易市場局的定點聯系企業；證人李某2證實，在某甲集團申報過程中，其曾聽過張某某、張某甲等人的匯報，并考察了某甲的超市和物流基地，參與了審批，經審查認為符合國債項目安排原則。可見，作為審批部門的原國家經貿委對某甲集團的企業性質是清楚的。張某某、張某甲將某甲集團以某乙公司下屬企業名義申報國債技改項目，并未使原國家經貿委負責審批工作的相關人員對其企業性質產生錯誤認識。
（二）某甲集團申報的物流項目和信息化項目并非虛構
1.物流項目并非虛構，項目獲批后未按計劃實施及未能貸款系客觀原因所致，且已異地實施。（1）物流項目本身并非虛構。2002年4月18日，某甲集團在申報之后，與北京市通州區政府簽署的《合作協議書》證實，某甲集團積極參與通州區物流產業園區的建設，通州區政府將提供政策和資源支持，協助某甲集團在通州建立大型現代化的物流中心；2002年9月，清華大學環境影響評價室出具的《北京市環保局建設項目環境影響評價報告表》證實，該室受某甲集團委托，對其在通州區物流產業園區的物流項目進行了環境評估。可見，某甲集團申報的物流項目并非虛構。（2）物流項目未能獲得貸款和未按計劃實施有其客觀原因，且已異地實施。證人王某1、吳某1、于某1、李某5、許某、張某2、袁某、王某2等人的證言證實：某甲集團在北京市通州區的物流項目起初因“非典”推遲，后來在土地出讓方式方面，通州區物流產業園區要求購買，而某甲集團原計劃是租賃土地，因投資成本太高，雙方未能達成一致。后某甲集團在北京市百子灣等地建了物流中心。證人于某1在偵查階段還證實，因無法提供用地及開工手續，在北京市通州區的物流項目不能取得銀行貸款，后按要求辦理異地實施項目的變更手續，但因故最終未能落實。可見，某甲集團所申報的物流項目沒能按計劃在原址實施，未能申請到貸款，系因“非典”疫情及通州區物流產業園區土地由租改賣等客觀原因造成。（3）某甲集團報送的物流項目《可行性研究報告》雖有不實之處，但不足以否定該項目的可行性和真實性。物流項目《可行性研究報告》、北京市通州區規劃局出具的規劃意見書及證明等書證，證人張某1、于某2、孟某、李某6、張某2、劉某2、張某4等人的證言，以及原審被告人張某甲的供述等證據證實：某甲集團在聯系編制物流項目《可行性研究報告》過程中，副總裁張某1等人到物流項目所在地北京市通州區物流產業園區考察并要求出具相關土地證明，通州區規劃局出具了蓋有該局規劃管理專用章的規劃意見書，同意某甲集團在通州區物流產業園區規劃建設商業項目，某甲集團在規劃意見書后附加了擬建項目地理位置圖、平面布置圖，而非規范的土地地形圖。上述規劃意見書和附圖雖不規范、不具有法定效力，但不能據此否定整個項目的可行性和真實性。
2.原判認定某甲集團申報虛假信息化項目，依據不足。（1）某甲集團申報的信息化項目主要內容包括：通過改造各業態店鋪和總部計算機硬件以及對其軟件系統升級改造，建立快速適應市場變化的經營組織及管理模式和運作方式，實施和完善網絡支撐系統、現代物流系統、供需鏈管理系統、電子商務應用系統及經營決策支持系統等。經查，某甲集團日常經營中在這些方面已有大量的資金投入。原判因某甲集團將以信息化項目名義申請獲得的貸款用于公司日常經營，即得出信息化項目完全沒有實施的結論，依據不足。（2）某甲集團雖然采用簽訂虛假合同等手段申請信息化項目貸款，但并不能據此認定信息化項目是虛假的。國家發放國債技改貼息的目的在于支持企業的技術改造項目，而某甲集團申報的項目經相關部門審核屬于政策支持范圍。根據申報流程，某甲集團申請銀行貸款時，其國債技改貼息項目的申報已經獲得審批通過。某甲集團在此后采用簽訂虛假合同等手段申請信息化項目貸款，雖然違規，但并非是為騙取貼息資金而實施的詐騙行為，也不能據此得出信息化項目是虛構的結論。
（三）某甲集團違規使用3190萬元國債技改貼息資金不屬于詐騙行為
某甲集團在獲得3190萬元國債技改貼息資金后，將該款用于償還公司其他貸款，但在財務賬目上一直將其列為“應付人民政府款項”，并未采用欺騙手段予以隱瞞、侵吞，且某甲集團具有隨時歸還該筆資金的能力。因此，某甲集團的行為雖然違反了《國家重點技術改造項目國債專項資金管理辦法》中關于國債專項資金應專款專用的規定，屬于違規行為，但不應認定為非法占有貼息資金的詐騙行為。
綜上，原審被告人張某某、張某甲及其辯護人所提某甲集團作為民營企業有資格申報2002年國債技改貼息項目,張某某、張某甲沒有實施騙取國債技改貼息資金行為，沒有詐騙故意，不構成詐騙罪的辯解和辯護意見成立；最高人民檢察院出庭檢察員所提張某某、張某甲的行為不構成詐騙罪的意見成立，本院予以采納。
二、關于單位行賄罪
2002年，原審被告人張某某獲悉某丙總社欲轉讓所持有的5000萬股某丁公司股份，即通過某丙總社總經理辦公室主任趙某（另案處理）向某丙總社負責人明確表達了原審被告單位某甲集團收購該股份的意向。張某某請趙某提供幫助，并表示事成后不會虧待趙。某甲集團與某丙總社經多次談判就收購股份達成一致。2002年6月26日，某甲集團以其關聯公司和某戊公司的名義與某丙總社簽訂了股權轉讓協議。根據張某某的安排，2003年1月至2004年2月間，張某1通過某甲集團的關聯公司某己經濟評價中心以報銷費用的方式分三次向趙某支付了30萬元。
2002年，某庚公司為緩解經營困難，決定轉讓所持有的5000萬股某丁公司股份。某丁公司董事長陳某1將這一信息告知原審被告人張某某并建議其收購，張某某表示同意。為促成股權轉讓，陳某1向某庚公司總經理梁某提出，股權轉讓后給梁500萬元好處費，并向張某某提出此要求，張某某表示接受。梁某的校友李某3（廣州市某甲2廣告有限公司和廣州市某甲2文化有限公司董事長）應陳某1、張某某要求，為幫助原審被告單位某甲集團收購股份，也找梁某做工作。之后，某甲集團提出以每股1.35元的價格受讓某庚公司持有的某丁公司股份，梁某沒有同意。經梁某提議，某庚公司按規定委托廣州產權交易所掛牌轉讓，掛牌價為每股1.45元。在無人摘牌的情況下，某庚公司與某甲集團經多次談判，最終以每股1.4元的價格達成一致。2003年3月20日，某甲集團以其關聯公司某辛公司的名義與某庚公司簽訂了股權轉讓協議。數月后，李某3在梁某不知情的情況下，通過陳某1向張某某索要500萬元。張某某應陳某1的要求，安排張某1將500萬元匯至李某3的公司賬戶。梁某事后得知，明確表示與其無關，并拒絕接受該筆款項，該款一直被李某3的公司占有。
上述事實，有一審及再審開庭審理中經質證確認的某甲集團出具的情況說明、某甲集團關聯公司關系圖表、某丙總社會議紀要、某丙總社營業執照、某丙總社關于干部任免事項的通知、某庚公司會議紀要、關于轉讓某丁股份函、關于接受轉讓某丁股份的函、股權轉讓協議、中國保險監督管理委員會批復、某丁公司章程、某庚公司及其投資股東的營業執照、轉賬支票、進賬單、記賬憑證、發票等書證，證人趙某、梁某、陳某1、李某3、張某1、王某1、張某5、許某、李某7、王某3、孫某、黃某2、田某2、潘某、劉某3、劉某4、韓某、蔡某、李某8、張某6等人的證言，司法會計鑒定意見以及原審被告人張某某的供述等證據證實。
針對原審被告人張某某及其辯護人、原審被告單位某甲集團訴訟代表人關于單位行賄罪的辯解、辯護意見和最高人民檢察院出庭檢察員的意見，根據再審查明的事實、證據，綜合評判如下：
（一）某甲集團實施了給予趙某30萬元和向李某3公司支付500萬元的行為
原審被告人及其辯護人、原審被告單位訴訟代表人提出，給予趙某30萬元和李某3公司500萬元并非某甲集團支付，經查與事實不符。
1.和某戊公司、某辛公司、某己經濟評價中心、某壬中心等均為某甲集團的關聯公司，由某甲集團直接控制。司法會計鑒定意見、某甲集團關聯公司關系圖表、某甲集團出具的情況說明，證人張某1、王某1、許某、張某5等人的證言，以及原審被告人張某某的供述等證據證實：張某某在某甲集團注冊資本中的投資比例為61.78%，且為和某戊公司、某辛公司、某己經濟評價中心、某壬中心等企業的控股股東；某甲集團與上述關聯公司的資金由財務部在集團內部統一調度；這些關聯公司的財務、記賬工作均由某甲集團財務人員負責兼職管理，并受某甲集團主管財務的副總裁張某1直接領導。
2.以關聯公司名義收購股權的行為由某甲集團董事會決定，費用由某甲集團籌措，股權收購費等費用的支付均由張某1根據原審被告人張某某的安排，親自或指派集團的財務人員操辦。某甲集團出具的情況說明、某丁公司章程、轉賬支票、記賬憑證等書證，證人陳某1、張某1、趙某、李某7、梁某、韓某等人的證言，以及張某某的供述等證據證實：某丙總社、某庚公司轉讓所持某丁公司股權時，是某甲集團與某丙總社、某庚公司進行談判并達成收購意向。因某甲集團已持有一定比例某丁公司股份，為不違反某丁公司章程關于單一股東持股不允許超過10%的規定，某甲集團董事會遂決定以其關聯公司和某戊公司、某辛公司的名義分別與某丙總社、某庚公司簽訂股權轉讓協議；收購款由某甲集團內部調度給和某戊公司、某辛公司支付。某甲集團給予趙某的30萬元和向李某3公司支付的500萬元，分別由某甲集團關聯公司某己經濟評價中心、某壬中心支付，其中的500萬元系某甲集團轉至某壬中心。
（二）某甲集團支付給趙某30萬元好處費的行為，依法不構成單位行賄罪
在案的轉賬支票、趙某報銷會議費及裝修材料費的發票等書證，證人趙某、張某1、陳某1、孫某、黃某2、田某2、潘某、劉某3、劉某4等人的證言及原審被告人張某某在偵查階段的供述等證據相互印證，足以證實某甲集團支付給趙某的30萬元系好處費而非勞務報酬。張某某的辯護人再審期間向法庭提交新證據，用以證明趙某自2003年4月至2008年作為某丁公司監事、董事為某甲集團的關聯公司和某戊公司、某辛公司提供了勞務。經查，某甲集團給付趙某30萬元的時間與趙某擔任某丁公司監事、董事提供勞務的時間并不相符，二者之間缺乏關聯性。
根據刑法第三百九十三條規定，單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的，構成單位行賄罪。某甲集團給予趙某30萬元好處費，屬于違反國家規定，在經濟活動中賬外給予國家工作人員手續費的情形。但根據某丙總社轉讓所持某丁公司股權情況、會議紀要、股權轉讓分析報告、股權轉讓協議等書證，證人趙某、李某7等人的證言以及原審被告人張某某的供述等證據，本起事實具有以下情節：（1）某丙總社為緩解資金緊張意欲轉讓所持某丁公司股份，經某丁公司董事長陳某1溝通聯系，某甲集團決定收購并與某丙總社多次談判后就股權轉讓達成一致，其間沒有第三方參與股權收購，不存在排斥其他買家、取得競爭優勢的情形，雙方的交易沒有違背公平原則。（2）在沒有第三方參與、雙方自愿達成收購意向的情況下，某甲集團承諾給予好處費并非為謀取不正當利益。（3）某丙總社將其所持某丁公司股份轉讓給某甲集團以及具體的轉讓價格等，均系某丙總社黨政領導班子聯席會議多次討論研究決定，雙方最終成交價格也在某丙總社預先確定的價格范圍內，某甲集團沒有獲得不正當利益，某丙總社的利益亦未受到損害。（4）趙某作為某丙總社總經理辦公室主任，其在股權交易過程中僅起到溝通聯絡作用，沒有為某甲集團謀取不正當利益。綜合考慮上述情況，可以認定某甲集團的行為尚不屬于情節嚴重，依法不構成單位行賄罪。
（三）某甲集團向李某3公司支付500萬元的行為，依法不構成單位行賄罪
1.在某庚公司意欲轉讓股份的情況下，陳某1向梁某提出由某甲集團收購，并讓張某某給梁500萬元好處費，后又向張某某提出該要求。因此，股權轉讓前，給梁某好處費系陳某1提出，張某某只是被動接受了陳某1的要求。
2.在案證據證實，梁某并沒有同意某甲集團提出的受讓價格，且提議按高于該價格掛牌轉讓；某甲集團與某庚公司最終的股權交易價格，是在某庚公司掛牌轉讓未果的情況下，經多次談判而確定的，且高于某甲集團提出的受讓價格。因此，梁某在股權轉讓過程中沒有為某甲集團提供幫助，某甲集團也沒有因此獲取任何不正當利益。
3.在案證據證實，簽訂股權轉讓協議后，某甲集團并沒有向梁某支付500萬元好處費，梁某也未提及此事。直至數月后，在梁某并不知情的情況下，李某3通過陳某1向張某某索要該500萬元，張某某才安排張某1將款匯至李某3公司的賬戶。梁某事后得知，明確表示與其無關，并拒絕接受該筆款項。該款一直被李某3的公司占有。因此，股權轉讓后，某甲集團支付500萬元系被李某3索要，并沒有為謀取不正當利益而行賄的主觀故意。
綜上，原審被告人張某某及其辯護人、原審被告單位某甲集團訴訟代表人所提30萬元系給趙某的勞務報酬、某甲集團不是收購股份及支付款項主體的辯解及辯護意見，與再審查明的事實不符，本院不予采納。最高人民檢察院出庭檢察員所提30萬元系某甲集團給予趙某的好處費，某甲集團是收購某丁公司股份主體的意見成立，本院予以采納。檢辯雙方所提某甲集團、張某某的行為不構成單位行賄罪的意見成立，本院予以采納。
三、關于挪用資金罪
1997年3月，原審被告人張某某與某丁公司董事長陳某1、某癸公司董事長田某1商定，用某丁公司的4000萬元資金申購新股謀利。同年3月27日，某丁公司的4000萬元資金轉至某甲集團關聯公司某己投資咨詢中心在國泰證券公司北京方莊營業部開設的股票賬戶，張某1根據張某某的安排具體負責申購新股。為規避風險，某丁公司計財部與某己投資咨詢中心簽訂了委托投資國債協議及抵押合同。同年7月，因中國人民銀行檢查，張某某、陳某1與田某1商定，再從某丁公司轉出5000萬元至某癸公司所兼管的河南某甲1公司。河南某甲1公司將4000萬元轉至某己投資咨詢中心賬戶，用于向某丁公司歸還前次4000萬元款項。同年8月19日，某己投資咨詢中心歸還了某丁公司4000萬元。同年9月3日、9日，某己投資咨詢中心和河南某甲1公司又分兩次共歸還某丁公司5000萬元。
上述事實，有一審及再審開庭審理中經質證確認的委托投資國債協議、抵押合同、轉賬支票、匯票、進賬單、記賬憑證、資金往來發票等書證，證人陳某1、田某1、張某1、李某4、吳某2、任某、師某等人的證言，以及原審被告人張某某的供述等證據證實。
針對原審被告人張某某及其辯護人關于挪用資金罪的辯解、辯護意見和最高人民檢察院出庭檢察員的意見，根據再審查明的事實、證據，綜合評判如下：
原判認定張某某伙同他人共謀挪用某丁公司4000萬元資金申購新股謀利，后又用5000萬元過賬還款予以掩蓋的事實清楚，證據確實。但認定張某某伙同陳某1、田某1挪用某丁公司資金歸個人使用、為個人謀利的事實不清、證據不足。
（一）在案書證顯示，涉案資金均系在單位之間流轉，反映的是單位之間的資金往來，無充分證據證實歸個人使用
1.相關轉賬支票、進賬單、存取款憑單、記賬憑證、資金往來發票等書證證實：涉案4000萬元資金于1997年3月27日由某丁公司劃轉至某己投資咨詢中心在北京證券交易中心開設的賬戶，后轉至國泰證券公司北京方莊營業部某己投資咨詢中心股票交易賬戶。同年8月19日，涉案4000萬元資金又由國泰證券公司北京方莊營業部某己投資咨詢中心股票交易賬戶，通過北京證券登記有限公司、某己投資咨詢中心轉回某丁公司。涉案資金始終在單位之間的賬上流轉。
2.在案的委托投資國債協議、抵押合同，也系某丁公司與某己投資咨詢中心兩個單位之間簽訂，客觀上成為某丁公司將4000萬元借給某己投資咨詢中心的憑據。中國人民銀行對某丁公司進行檢查，發現該筆4000萬元資金違規后，要求某丁公司盡快終止合同。某丁公司經總裁室研究決定，向某己投資咨詢中心出具了《關于終止委托國債投資協議致某己投資咨詢中心的函》，該行為亦是單位之間的行為。
3.為掩蓋4000萬元資金的違規行為，某丁公司又轉出5000萬元資金，經河南某甲1公司過賬，用以歸還先前挪用的4000萬元。該筆資金仍是在單位之間流轉。
（二）無充分證據證實挪用資金為個人謀利
1.原審被告人張某某及證人陳某1、田某1雖在偵查階段承認，挪用資金申購新股的盈利由三人按比例分配，但張某某在審查起訴階段、陳某1在一審階段均推翻原供證，稱申購新股是為了各自公司的利益，并非為個人謀利。供證前后不一。
2.原判認定張某某等人挪用某丁公司的4000萬元資金申購新股共盈利1000余萬元與在案書證不符。國泰證券公司北京方莊營業部客戶存取款憑單顯示，某己投資咨詢中心于1997年8月19日支取第一筆4000萬元時，余額為9335元，同年9月3日支取第二筆4000萬元時，余額為423萬余元。由于缺乏某己投資咨詢中心股票賬戶交易記錄等證據，上述余額是否為申購新股所得盈利不清，且即便是盈利，也與原判認定的盈利數額存在較大出入。
3.因無某己投資咨詢中心股票賬戶交易記錄等證據在案，該賬戶上的具體交易情況及資金流向均不清楚，無證據證實張某某等人占有了申購新股所得盈利。
綜上，原審被告人張某某及其辯護人所提張某某的行為不屬于挪用資金歸個人使用，不構成挪用資金罪的辯解和辯護意見成立，本院予以采納。最高人民檢察院出庭檢察員所提張某某從某丁公司挪用4000萬元炒股為個人謀利構成挪用資金罪，但已過追訴期限的意見不能成立，本院不予采納。
本院認為，某甲集團在申報國債技改貼息項目時，國債技改貼息政策已有所調整，民營企業具有申報資格，且某甲集團所申報的物流項目和信息化項目均屬于國債技改貼息重點支持對象，符合國家當時的經濟發展形勢和產業政策。原審被告人張某某、張某甲在某甲集團申報項目過程中，雖然存在違規行為，但未實施虛構事實、隱瞞真相以騙取國債技改貼息資金的詐騙行為，并無非法占有3190萬元國債技改貼息資金的主觀故意，不符合詐騙罪的構成要件。故原判認定張某某、張某甲的行為構成詐騙罪，屬于認定事實和適用法律錯誤，應當依法予以糾正。原審被告單位某甲集團在收購某丙總社所持某丁公司股份后，給予趙某30萬元好處費的行為，并非為了謀取不正當利益，亦不屬于情節嚴重，不符合單位行賄罪的構成要件；某甲集團在收購某庚公司所持某丁公司股份后，向李某3公司支付500萬元系被索要，且不具有為謀取不正當利益而行賄的主觀故意，亦不符合單位行賄罪的構成要件，故某甲集團的行為不構成單位行賄罪，張某某作為某甲集團直接負責的主管人員，對其亦不應以單位行賄罪追究刑事責任。原判認定某甲集團及張某某的行為構成單位行賄罪，屬于認定事實和適用法律錯誤，應當依法予以糾正。張某某與陳某1、田某1共謀，并利用陳某1職務上的便利，將陳某1所在某丁公司4000萬元資金轉至某己投資咨詢中心股票交易賬戶進行營利活動的事實清楚，證據確實。但原判認定張某某挪用資金歸個人使用、為個人謀利的事實不清、證據不足。故原判認定張某某的行為構成挪用資金罪，屬于認定事實和適用法律錯誤，應當依法予以糾正。
綜上，原審被告人張某某、張某甲及其辯護人，原審被告單位某甲集團訴訟代表人，最高人民檢察院出庭檢察員關于改判張某某、張某甲和某甲集團無罪的意見成立，本院均予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條第一款、第二百二十五條第一款第（二）、（三）項及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第三百八十九條第一款第（三）、（四）項、第二款和第四百四十五條的規定，經本院審判委員會討論決定，判決如下：
一、撤銷河北省高級人民法院（2008）冀刑二終字第89號刑事判決和河北省衡水市中級人民法院（2008）衡刑初字第22號刑事判決。
二、原審被告人張某某無罪。
三、原審被告人張某甲無罪。
四、原審被告單位某甲控股集團有限公司無罪。
五、原審判決已執行的罰金及追繳的財產，依法予以返還。
本判決為終審判決。
審 判 長 孫華璞
審 判 員 管應時
審 判 員 齊 素
審 判 員 董朝陽
審 判 員 周 慶
二〇一八年五月三十日
法官助理 鄧 亮
法官助理 孫自中
書 記 員 修俊妍
書 記 員 劉牧驊
成為第一個評論者